Get a free lesson
Just type your contacts
It's totally free
Contact us
Leave a request and we will call you back
Subscribe to the Unicase Newsletter
Be the first to know about current events
Инвестиционные Споры: Причины, Последствия, Выводы
ОБЗОР №1: Арбитражное Дело -
AES Сorp против Республики Казахстан
За последние 27 лет Республика Казахстан («РК») приняла участие в более 19 арбитражных разбирательствах, связанных с нарушением своих обязательств по защите инвестиций («Инвестиционные Споры»). В совокупности сумма требований иностранных инвесторов о взыскании с РК убытков составила свыше 12 миллиардов долларов США, что равняется более 28% доходной части республиканского бюджета страны на 2023 год. При этом указанная сумма не включает расходы РК на юридические услуги, связанные с этими разбирательствами, где только юридические услуги (не включая другие расходы) иностранных юридических фирм по каждому такого рода делу обходится государственному бюджету в 5-14 миллионов долларов США.
По логике вещей нам всем, а государственной власти в первую очередь, необходимо проанализировать причины возникновения Инвестиционных Споров, изучить какие негативные последствия они влекут для государства и сделать соответствующие выводы, чтобы не допускать повторения подобных событий и действий в будущем. Поэтому настоящий и будущие обзоры ставят своей целью на конкретном примере продемонстрировать какие действия и/или бездействия государственных органов РК были признаны международным арбитражным трибуналом как нарушение государством своих обязательств по защите инвестиций.
Хотели бы отметить, что при составлении данного обзора мы используем информацию из открытых источников. Арбитражные решения могут быть обоснованными и наоборот, но в настоящем случае мы исходим из того факта, что арбитражное решение есть и на него потенциально могут ссылаться другие инвесторы в случае инициирования новыхИнвестиционных Споров.
В настоящем обзоре №1 две лидирующие национальные юридические фирмы Unicase (Республика Казахстан) и Kalikova& Associates (Кыргызская Республика) представляют краткий обзор дела AES Сorp, Tau Power («AES/Истцы») против Республики Казахстан («Дело AES»). По Делу AES трибунал пришел к выводу, что РК нарушила обязательство об обеспечении равного и справедливого режима, в части взыскания убытков и остальных требований Истцов было отказано. Дело AES можно считать успешным, ведь с РК ничего не было взыскано, однако есть смысл в том, чтобы разобрать, а в чем заключалось нарушения РК своих обязательств, чтобы учесть данный аспект в дальнейшей деятельности государственных органов РК.
По логике вещей нам всем, а государственной власти в первую очередь, необходимо проанализировать причины возникновения Инвестиционных Споров, изучить какие негативные последствия они влекут для государства и сделать соответствующие выводы, чтобы не допускать повторения подобных событий и действий в будущем. Поэтому настоящий и будущие обзоры ставят своей целью на конкретном примере продемонстрировать какие действия и/или бездействия государственных органов РК были признаны международным арбитражным трибуналом как нарушение государством своих обязательств по защите инвестиций.
Хотели бы отметить, что при составлении данного обзора мы используем информацию из открытых источников. Арбитражные решения могут быть обоснованными и наоборот, но в настоящем случае мы исходим из того факта, что арбитражное решение есть и на него потенциально могут ссылаться другие инвесторы в случае инициирования новыхИнвестиционных Споров.
В настоящем обзоре №1 две лидирующие национальные юридические фирмы Unicase (Республика Казахстан) и Kalikova& Associates (Кыргызская Республика) представляют краткий обзор дела AES Сorp, Tau Power («AES/Истцы») против Республики Казахстан («Дело AES»). По Делу AES трибунал пришел к выводу, что РК нарушила обязательство об обеспечении равного и справедливого режима, в части взыскания убытков и остальных требований Истцов было отказано. Дело AES можно считать успешным, ведь с РК ничего не было взыскано, однако есть смысл в том, чтобы разобрать, а в чем заключалось нарушения РК своих обязательств, чтобы учесть данный аспект в дальнейшей деятельности государственных органов РК.
Для лучшего восприятия читателем представленной информации, мы изложили обзор в трех разделах, а именно:
I. Обстоятельства дела, которые послужили причиной возникновения Инвестиционного Спора II. Действия и/или бездействия государственных органов РК, признанные международным арбитражным трибуналом как нарушение РК своих обязательств по защите инвестиций
III. Выводы.
I. Обстоятельства дела, которые послужили причиной возникновения Инвестиционного Спора II. Действия и/или бездействия государственных органов РК, признанные международным арбитражным трибуналом как нарушение РК своих обязательств по защите инвестиций
III. Выводы.
i
ОБСТОЯТЕЛЬСТВА ДЕЛА
Дело AES возникло в связи со следующими обстоятельствами:
В 1996–1997 годах AES через аффилированных лиц приобрел ряд активов в электроэнергетической сфере (ТЭЦ Экибастуз, концессия ГЭС, акции в четырех ТЭЦ).
В результате изменения законодательства РК, в 2001-2008 годах компании AES были включены в список монополистов. Кроме того, в отношении компаний AES были наложены санкции за нарушение законодательство о конкуренции, за злоупотребления положением на рынке, которые были обжалованы в суды РК, часть из которых были отменены, изменены судами РК, однако большинство санкций были подтверждены судами РК.
В 2009–2012 года изменения законодательства РК в сфере электрической энергии повлекло для компаний AES применение специального тарифного регулирования для компаний генерирующих электрическую энергию, а также необходимость в заключении соглашений об инвестиционных обязательствах (Система «тариф в обмен на инвестиции»).
Система «тариф в обмен на инвестиции» требовала, чтобы вся прибыль, определяемая как чистый доход, реинвестировалась в инфраструктуру генерирующих компаний. Таким образом, генерирующие компании, получающие выгоду от системы «тариф в обмен на инвестиции» должны были реинвестировать все операционные денежные средства. Компаниям, у которых не было соглашения о применении системы «тариф в обмен на инвестиции» не разрешалось учитывать амортизацию, и, таким образом, они де-факто работали в убыток.
Истцы просили в арбитраже, помимо прочего, признать, что РК в результате принятия новых норм законодательства и их применения в отношении компаний AES, нарушила свои обязательства по обеспечению равного и справедливого режима (в том числе режим стабилизации), по запрету принятия произвольных и необоснованных мер, по обеспечению полной защиты и безопасности и просил взыскать с РК причинённые убытки.
В результате изменения законодательства РК, в 2001-2008 годах компании AES были включены в список монополистов. Кроме того, в отношении компаний AES были наложены санкции за нарушение законодательство о конкуренции, за злоупотребления положением на рынке, которые были обжалованы в суды РК, часть из которых были отменены, изменены судами РК, однако большинство санкций были подтверждены судами РК.
В 2009–2012 года изменения законодательства РК в сфере электрической энергии повлекло для компаний AES применение специального тарифного регулирования для компаний генерирующих электрическую энергию, а также необходимость в заключении соглашений об инвестиционных обязательствах (Система «тариф в обмен на инвестиции»).
Система «тариф в обмен на инвестиции» требовала, чтобы вся прибыль, определяемая как чистый доход, реинвестировалась в инфраструктуру генерирующих компаний. Таким образом, генерирующие компании, получающие выгоду от системы «тариф в обмен на инвестиции» должны были реинвестировать все операционные денежные средства. Компаниям, у которых не было соглашения о применении системы «тариф в обмен на инвестиции» не разрешалось учитывать амортизацию, и, таким образом, они де-факто работали в убыток.
Истцы просили в арбитраже, помимо прочего, признать, что РК в результате принятия новых норм законодательства и их применения в отношении компаний AES, нарушила свои обязательства по обеспечению равного и справедливого режима (в том числе режим стабилизации), по запрету принятия произвольных и необоснованных мер, по обеспечению полной защиты и безопасности и просил взыскать с РК причинённые убытки.
ii
ДЕЙСТВИЯ/БЕЗДЕЙСТВИЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ РК, ПРИЗНАННЫЕ НАРУШЕНИЕМ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ЗАЩИТЕ ИНВЕСТИЦИЙ
В части поправок законодательства РК в период с 2004 по 2008 года, трибунал пришел к выводу, что в результате изменения законодательства о конкуренции и его применения в отношении компаний AES в период с 2004 года по 2008 года РК не были нарушены обязательства по режиму стабилизации, по обеспечению равного и справедливого режима, по запрету принятия произвольных и необоснованных мер, по обеспечению полной защиты и безопасности.
Однако, что касается периода с 2009 года по 2015 года, где AES утверждал, что реализация в 2009 года поправок в части тарифов для генерирующих компаний привело к возврату к жестко регулируемой рыночной модели. Затем ситуация еще более усугубилась принятием и применением Закона об электроэнергетике 2012 года, который Истцы считают произвольным и иррациональным законодательным актом, не преследовавшим никаких законных политических целей и явно направленным на то, чтобы не допустить получения Истцами дохода от их инвестиций в деятельность по производству электроэнергии.
В этой части требований трибунал пришел к выводу, что:
Однако, что касается периода с 2009 года по 2015 года, где AES утверждал, что реализация в 2009 года поправок в части тарифов для генерирующих компаний привело к возврату к жестко регулируемой рыночной модели. Затем ситуация еще более усугубилась принятием и применением Закона об электроэнергетике 2012 года, который Истцы считают произвольным и иррациональным законодательным актом, не преследовавшим никаких законных политических целей и явно направленным на то, чтобы не допустить получения Истцами дохода от их инвестиций в деятельность по производству электроэнергии.
В этой части требований трибунал пришел к выводу, что:
1) The Claimants had legitimate expectations based on the Law of the Republic of Kazakhstan dated 27 December 1994 No. 266-XIII "On Foreign Investments" that they could obtain a reasonable return on their investments. The fact that the aforementioned law ceased to be in force in 2003 does not affect the existence of the aforementioned legitimate expectations that arose at the time when the principal investments were made (in 1997). In turn, such legitimate expectations imply the investors' right to a certain discretion regarding how to use such income. This right, in principle, includes the right of foreign investors to repatriate such income.
2) The protection of the aforementioned legitimate expectations/rights is not absolute, and in order to claim that a particular legislative restriction on the aforementioned rights (the right to repatriate income, the right to use income at their discretion) constitutes a violation of the standard of ensuring fair and equitable treatment, it is necessary to demonstrate that such restrictions are inherently discriminatory or unfair.
3) In turn, legislative restrictions do not violate the standards for protecting investors' rights if they pursue legitimate policy objectives and the measures taken to achieve such objectives are proportionate and reasonable.
4) The "tariff-for-investment" system pursued legitimate policy objectives (increasing investments in the production and transmission of electricity). However, the tribunal disagreed that the restrictions imposed for the implementation of the "tariff-for-investment" system were proportionate and reasonable.
5) The restriction within the "tariff-for-investment" system obligated generating companies to reinvest their operational cash flows until 31 December 2015, thereby prohibiting them from using the income for other purposes. Such restriction was rigid and radical.
6) The restrictions imposed by the Republic of Kazakhstan within the "tariff-for-investment" system could only be justified if the threat of a collapse was real and imminent, and the measures necessary to prevent the collapse could not be implemented through means that would involve less interference with the Claimants' rights.
7) The tribunal agreed that the threat of a collapse was real and imminent in 2008-2009. However, the tribunal noted that Kazakhstan failed to demonstrate that it could not have prevented the collapse by adopting less intrusive measures. Even if the measures taken were the only way to avoid the collapse, once it became evident that the anticipated collapse would not occur, the principle of proportionality required Kazakhstan to adjust the restrictions accordingly.
8) Considering that the prohibition on profit distribution was complete, the restrictions within the "tariff-for-investment" system intended to remain in effect for seven years and therefore served not only to prevent an imminent danger but also appeared to be part of a long-term plan for the modernization of the national electricity distribution system. As such, they cannot be considered proportionate or reasonable, and therefore, they constitute a violation of the standard of providing equal and fair treatment.
2) The protection of the aforementioned legitimate expectations/rights is not absolute, and in order to claim that a particular legislative restriction on the aforementioned rights (the right to repatriate income, the right to use income at their discretion) constitutes a violation of the standard of ensuring fair and equitable treatment, it is necessary to demonstrate that such restrictions are inherently discriminatory or unfair.
3) In turn, legislative restrictions do not violate the standards for protecting investors' rights if they pursue legitimate policy objectives and the measures taken to achieve such objectives are proportionate and reasonable.
4) The "tariff-for-investment" system pursued legitimate policy objectives (increasing investments in the production and transmission of electricity). However, the tribunal disagreed that the restrictions imposed for the implementation of the "tariff-for-investment" system were proportionate and reasonable.
5) The restriction within the "tariff-for-investment" system obligated generating companies to reinvest their operational cash flows until 31 December 2015, thereby prohibiting them from using the income for other purposes. Such restriction was rigid and radical.
6) The restrictions imposed by the Republic of Kazakhstan within the "tariff-for-investment" system could only be justified if the threat of a collapse was real and imminent, and the measures necessary to prevent the collapse could not be implemented through means that would involve less interference with the Claimants' rights.
7) The tribunal agreed that the threat of a collapse was real and imminent in 2008-2009. However, the tribunal noted that Kazakhstan failed to demonstrate that it could not have prevented the collapse by adopting less intrusive measures. Even if the measures taken were the only way to avoid the collapse, once it became evident that the anticipated collapse would not occur, the principle of proportionality required Kazakhstan to adjust the restrictions accordingly.
8) Considering that the prohibition on profit distribution was complete, the restrictions within the "tariff-for-investment" system intended to remain in effect for seven years and therefore served not only to prevent an imminent danger but also appeared to be part of a long-term plan for the modernization of the national electricity distribution system. As such, they cannot be considered proportionate or reasonable, and therefore, they constitute a violation of the standard of providing equal and fair treatment.
1) Истцы не выполнили свое бремя доказывания о наличие убытков в результате нарушения со стороны РК своих обязательств. То есть убытки и нарушение допущенное должны быть в причинно-следственной связи. Трибунал пришел к выводу, что реализация в 2009 года поправок в части тарифов для генерирующих компаний, принятие и применение Закона об электроэнергетике 2012 года являются нарушением стандарта обеспечения равного и справедливого режима.
2) Соответственно, Истцы должны были доказать, что им убытки были причинены именно в результате реализации в 2009 года поправок в части тарифов для генерирующих компаний, принятия и применения Закона об электроэнергетике 2012 года.
3) Однако расчеты убытков Истцов были основаны на том, что в отношении их компаний не должны были применяться изменения законодательства о конкуренции (которые по мнению Истцов являлись нарушением стандартов по защите инвестиций). Другими словами, если бы законодательство о конкуренции не применялось, их компании могли бы применять иной тариф, соответственно могли получить иной доход (имеет место разница между тарифом, которые компании Истцов были вынуждены применять в силу законодательных ограничений и конкурентной рыночной ценой).
4) Но проблема для Истцов заключалась в том, что трибунал пришел к выводу, что изменения законодательства о конкуренции и его применения в отношении компаний AES не является нарушением стандартов по защите инвестиций. Соответственно, вся основа расчетов убытков, сделанных Истцами, является необоснованной.
5) Трибунал задавал Истцам вопрос как Истцы будут рассчитывать убытки если, к примеру трибунал решит, что 2009-2012 года Закон об энергетике нарушило права Истцов, но тарифное регулирование основанное на законе о конкуренции не нарушило право Истцов. Однако Истцы не произвели перерасчет своих убытков, то есть не представили альтернативного расчета, а лишь ограничились расчетом убытков основанном на том, что в отношении их компаний не должны были применяться изменения законодательства о конкуренции.
2) Соответственно, Истцы должны были доказать, что им убытки были причинены именно в результате реализации в 2009 года поправок в части тарифов для генерирующих компаний, принятия и применения Закона об электроэнергетике 2012 года.
3) Однако расчеты убытков Истцов были основаны на том, что в отношении их компаний не должны были применяться изменения законодательства о конкуренции (которые по мнению Истцов являлись нарушением стандартов по защите инвестиций). Другими словами, если бы законодательство о конкуренции не применялось, их компании могли бы применять иной тариф, соответственно могли получить иной доход (имеет место разница между тарифом, которые компании Истцов были вынуждены применять в силу законодательных ограничений и конкурентной рыночной ценой).
4) Но проблема для Истцов заключалась в том, что трибунал пришел к выводу, что изменения законодательства о конкуренции и его применения в отношении компаний AES не является нарушением стандартов по защите инвестиций. Соответственно, вся основа расчетов убытков, сделанных Истцами, является необоснованной.
5) Трибунал задавал Истцам вопрос как Истцы будут рассчитывать убытки если, к примеру трибунал решит, что 2009-2012 года Закон об энергетике нарушило права Истцов, но тарифное регулирование основанное на законе о конкуренции не нарушило право Истцов. Однако Истцы не произвели перерасчет своих убытков, то есть не представили альтернативного расчета, а лишь ограничились расчетом убытков основанном на том, что в отношении их компаний не должны были применяться изменения законодательства о конкуренции.
iiI
ВЫВОДЫ
Любое арбитражное решение, принятое не в пользу РК, негативно влияет на инвестиционный имидж страны. Мы надеемся, что подобные обзоры могут содействовать тому, чтобы государственные органы и их должностные лица осознавали возможные последствия принимаемых ими решений с точки зрения международного права, соответственно, обзоры могут послужить превентивным механизмом против возникновения Инвестиционных Споров в будущем.
Главный вопрос, какие выводы мы можем сделать из Дела AES?
К примеру, можно сделать следующие выводы:
1. Да, РК, как и любое суверенное государство, имеет право менять правовое регулирование внутри государства. Однако надо учитывать, что у РК есть международные правовые обязательства по защите инвестиций.
2. Данные обязательства предусматривают требования о том, что изменения законодательства должны преследовать законные политические цели, а меры, принимаемые для достижения такой цели, должны быть пропорциональными и разумными.
Главный вопрос, какие выводы мы можем сделать из Дела AES?
К примеру, можно сделать следующие выводы:
1. Да, РК, как и любое суверенное государство, имеет право менять правовое регулирование внутри государства. Однако надо учитывать, что у РК есть международные правовые обязательства по защите инвестиций.
2. Данные обязательства предусматривают требования о том, что изменения законодательства должны преследовать законные политические цели, а меры, принимаемые для достижения такой цели, должны быть пропорциональными и разумными.
Авторы
Артем Тимошенко
Управляющий Партнер
Unicase
Нурбек Сабиров
Партнер
Kalikova& Associates